近年来，银行职员擅自向投资人销售非本行正规代销的理财产品，最终导致投资人利益受损，此类理财产品“飞单”的事件屡见不鲜，由此产生的经济纠纷也时有发生。
那么，当投资者损失产生时，银行是否应当担责，以及应当承担多大比例的责任？投资者自身负有什么特殊义务和责任？
在近两年公布的类似案例中，21世纪经济报道记者挑选出一则典型案件，从法院的审判结果和理由可以对上述问题有所解答。
据《合伙协议书》，如果逾期后初始入资未能产生预期的收益，则北京汇通康泰公司以54.5万元的价格收购全部股权。2014年4月29日，北京汇通康泰公司出具《投资确认函》，确认前述投资行为，并载明起息日为2014年4月16日，投资期限为12个月，年化收益为9%。投资期限届满后，北京汇通康泰公司未依约回购王伟的股权份额，包括王伟在内的众多投资人向相关部门进行了投诉。
原来，王伟虽然是在银行营业厅以及银行员工的推荐下进行的投资，但该投资产品并非银行发行或者代销的产品。这种情况下，该谁来承担责任，承担多少责任？
法院审理认定，王伟的投资行为应认定为系在重庆农商行员工张斌推荐下，在重庆农商行营业时间及营业场所内购买了北京汇通康泰公司发行的非正规基金产品的行为。其支付投资款50万元并自述收回2.25万元，实际损失为投资款本金47.75万元及相应资金占用损失。
一审法院判决，王伟自行承担60%的赔偿责任，重庆农商行承担40%的赔偿责任，并在王伟再次上诉后驳回请求，维持原判。
对于一审判决认定王伟应当对损失承担60%的责任，王伟认为，在购买理财基金的过程中，已经完全尽到了作为普通银行客户应有的谨慎义务，不存在过错。而重庆农商行未能对员工进行有效管理，且张斌未能向其如实告知，存在过错，应当对其损失承担全部赔偿责任。
而重庆农商行认为，张斌的职责范围并不包括销售案涉违规产品，不具有职务行为的内涵，且从张斌在公安机关的多次陈述可知，张斌在推介案涉产品时已明确告知王伟案涉产品并非其产品，故张斌的个人销售行为不构成职务行为，何况其并未以当事人身份在相关合同上出现，也未托管案涉投资基金，更未收取代销费用。
另外，其已在经营场所设置各种风险提示告知书，履行了相关风险警示义务，其在王伟购买案涉基金产品过程中无任何侵权行为，故即使王伟存在损失，该损失也应由王伟本人自行承担。
本案中，重庆农商行是否存在过错？对此，法院从银行对本次投资的参与情况、张斌行为是否属于职务行为、银行在本案中是否存在失职，以及王伟作为投资行为主体应当承担多大责任四个方面进行判断。
法院表示，张斌虽系重庆农商行员工，但其推介的案涉基金产品并非重庆农商行发行或代销的理财产品，即张斌的推介行为并非执行工作任务，而重庆农商行也并未在其经营场所以单位名义宣传案涉基金产品，上诉相关合同文本中亦无该行任何字样及签章。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”张斌的行为并不构成职务行为。
那银行没有直接参与，且银行员工的涉案行为不属于职务行为，是否意味着银行不必承担任何责任？非也。
法院判定，银行作为专业金融机构，应当对其职员利用特殊身份侵权具有相当的风险防范意识与能力，但其并未采取相应措施对张斌的案涉行为进行有效遏制，存在严重的监管失职，且该过失与王伟的损失之间显然具有因果关系，故其应当承担一定的责任。
为何判定投资人承担主要责任？《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
上海申伦律师事务所律师夏海龙表示，银行理财“飞单”纠纷的核心争议在于认定银行职员的销售行为是否构成职务行为。
根据《民法典》第一千一百九十一条的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因此，如果职员的销售行为被法院认定为职务行为，其所在银行就需要向投资人承担无过错的替代责任。
夏海龙告诉21世纪经济报道记者，从目前判例来看，绝大多数支持投资人诉请的法院大都判决，银行对投资人的损失承担次要责任，具体赔偿比例从20%-40%不等。但法院的裁判理由却不尽相同。
他进一步说，除部分法院认定职员销售行为属于职务行为、直接判决银行赔偿损失之外，有的法院认为虽职员行为不属于职务行为，但银行在员工监管上的重大过失与投资人损失间也存在因果关系，因此判决银行承担部分赔偿责任；还有法院在认定职员行为属于个人行为的同时，认为银行作为公共场所的经营者、管理者，未对投资人尽到安全保障义务，因此应对投资人损失承担责任。甚至也有法院在这一核心争议上陷入了前后矛盾，即先认为银行职员的销售行为属于个人行为，后又以属于职务行为为由判决银行承担赔偿责任。
夏海龙认为，“因在投资人基于银行职员职业身份产生合理信赖而遭受重大损失的情况下，便应推定相关行为属于职务行为，由职员所在银行承担无过错的替代责任。这一思路不仅符合用人单位责任的归责原理，也非常类似于‘表见代理’，归根结底都是对善意相对人的倾向性保护。”
对于我们普通投资者来说，如何避免陷入类似的情况呢？
在此提醒，消费者应通过正规渠道购买金融产品，避免上当受骗，落入非法集资陷阱。同时，理财有风险，高收益对应高风险；投资需谨慎，不要轻信保本保收益的虚假承诺。
摘自《21世纪经济报道》
